商事仲裁协议无效情形之探析 涉外仲裁律师原创 随着商事仲裁提别是涉外商事仲裁成为解决经济纠纷的一项重要的法律制度，仲裁协议的重要性也日益显现。商事仲裁协议的有效、无效关系到纠纷的解决能否诉之与商事仲裁。根据现行《仲裁法》的规定，我国商事仲裁协议有五种无效情形，即口头仲裁协议、约定事项超出仲裁范围的协议、受胁迫订立的协议、非完全行为能力人订立的协议、约定不明确的协议，但该规定相对于国际通行做法来说过于严格，致使相当数量的商事仲裁协议归于无效。本文试从国外立法及实践中的问题着手，对五种无效商事仲裁协议情形进行分析，探寻立法理念及不足，并在秉承“当事人意思自治”和“尽量使其有效”的原则上，对现行《仲裁法》在商事仲裁协议的效力规定方面的修葺和完善提出一些建议。
一、我国对商事仲裁协议无效的规定
（一）仲裁协议无效的界定
仲裁协议无效是仲裁法之中不可缺少的内容，仲裁协议的无效是指仲裁协议不具备法定有效要件的情况。当仲裁协议无效时，当事人不能申请仲裁，仲裁机构无权受理仲裁申请，此时有法院对当事人之间的争议行使管辖权。
（二）无效商事仲裁协议的五种法定情形
各国仲裁法对无效要件的要求宽严有别，而我国仲裁法对此要求较严，根据现行《仲裁法》第16、17、18条的规定，发现商事仲裁协议有以下五种法定无效情形：
1、以口头方式订立的仲裁协议无效；
2、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围，仲裁协议无效；
3、无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效；
4、一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，该仲裁协议无效；
5、仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确，或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人对此又达不成补充协议的，仲裁协议无效。
二、商事仲裁协议无效情形的探讨
（一）以口头方式订立的仲裁协议
仲裁协议是一种特殊的协议，有必要对其形式进行必要的限制，但我国对其口头仲裁协议一律认之无效不给其补救措施的做法未免有些极端，并且这里面也存在一个如何认定书面形式的问题。
1、国外立法态度
当今理论界与实务界的主流观点是仲裁协议应当具有书面形式，这种观点在各国仲裁立法和国际仲裁公约中均有体现。如《韩国仲裁法》第8条，《英国1996年仲裁法》第5条第1款，《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条第1款，均有对仲裁协议应采用书面形式的规定，不过实践中也有瑞典、日本极少数国家承认口头仲裁协议的效力。
2、如何理解书面形式
1958年《纽约公约》之后的国际立法趋势是对“书面形式”作宽松的解释[1]，我国仲裁法第16条第1款明确规定可看出我国法律要求书面形式，但对“其它书面形式”规定的范围过于模糊。参照国外仲裁立法和国际公约的规定，即使无独立的仲裁协议与条款，而如果其包含在当事人签署的文件中或包含在信件、电报、传真或提供协议纪录的其他电讯方式交换中、包含在请求陈述和答辩陈述交换中，在此种交换中，当事人一方宣称存在协议，另一方当事人没有否认，也应认为其存在仲裁协议。
并且随着新的通讯技术及电子贸易的发展，书面形式的解释有待于进一步扩大，正如九九年生效的新合同法对书面形式的进一步解释，明确涵盖数据电文，而不像以前的法律仅仅在技巧上留有余地。
（二）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的协议
仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家立法所允许采用仲裁方式处理的事项，并非所有事项都可以提交仲裁。各国出于公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。
1、国际的立法趋势
近年来，随着国际商事仲裁的不断发展，实践中各种争议的增多，可仲裁事项的范围在不断扩大。以前各国严格限制的领域，如反托拉斯争议、知识产权争议、证券争议、破产争议、消费者权益争议等，都适当允许提交仲裁，体现了鼓励和支持仲裁发展的国际趋势。
奥地利规定有关专利、破产、扣押和汇票等事项不能提交仲裁。德国法规定除劳资纠纷和家庭纠纷外的事项均可提交仲裁。美国长期以来，把涉及工业产权和反托拉斯的问题争议排除在仲裁范围之外，近年来也有所松动和发展。
2、我国的做法
我国《仲裁法》仅对争议事项的可仲裁性作了原则规定。该法第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁”。将交付仲裁解决的争议的性质限定于合同纠纷与财产有关的事项，与此无关的争议则不在此列。而在现实生活中，有不少争议并不一定与财产有直接关系。若按我国《仲裁法》第2条的规定作严格解释,其不属于财产权益纠纷，故不能采取仲裁方式解决。笔者认为我国现行仲裁法的规定并未很好地解决仲裁的范围问题。
（三）无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议
订立仲裁协议的当事人应具有缔约能力，即当事人应具有缔结有效民事合约之法律资格。它是民事行为能力在契约领域中的体现，有一定的理论根源，也有不足之处。
1、理论根源
合同法理论：订立合同的主体必须具备法律所要求的缔约能力，否则订立的合同无效。当事人缔约能力是当事人行为能力的一个方面，即缔约上的行为能力，是指当事人为取得民事权利或承担民事义务，按照自己的意志独立订立合同的能力。简言之，缔约能力是当事人订立合同的主体资格。合同的有效成立要求当事人必须具有此资格，在此问题上，世界各国的规定是一致的。
2、立法中的问题
《仲裁法》中对无民事行为能力人与限制民事行为能力人订立的仲裁协议不加以区分，一概认定为无效也存在欠妥之处，如出台的新合同法中对限制民事行为能力人订立的协议认定为效力待定的协议，而不必然无效。笔者认为仲裁法的立法规定应该借鉴与此。
（四）一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议
仲裁协议内容上的特殊性使得双方当事人权利义务的界限并不明显，发生争议后，将争议提交仲裁解决既有权利也有义务的成份。仲裁协议特殊性质使得欺诈、胁迫方很难甚至无法通过协议获得利益，因此，受胁迫合同中的仲裁条款并不必然无效。
我们也做以下分析：
一是存在胁迫的情况下，必须明确该胁迫手段是直接针对仲裁协议的，而不仅仅是针对商事合同本身，只有直接针对仲裁协议本身实施了胁迫行为，才构成仲裁条款无效的理由。
二是一方当事人通过胁迫手段在仲裁协议中实际取得了利益，该利益已经明确体现在仲裁协议的条款中。例如，仲裁协议规定，发生争议，由卖（买）方选择其认为适当的仲裁机构进行仲裁。该仲裁协议由于直接剥夺了另一方当事人寻求解决纠纷的途径的权利，才是无效的。
实践中，这两种情况只有在极端情形下才会出现。而一般情况下，导致合同无效的胁迫的情况仅是针对商事合同本身进行的，胁迫方获得的也仅是商事方面的利益。仲裁协议并不会由于当事人的胁迫而无效，仲裁条款独立性的理论基础也正在于此。
而我国现行《仲裁法》第17条第3款的规定显然欠妥，它没有对受胁迫合同的具体情况进行分析就武断地认定“合同中的仲裁协议作为受胁迫方违背真实意思的产物，应当无效”，该种做法明显是将合同受胁迫与合同中仲裁条款受胁迫混为一谈，违背了国际上通行的仲裁条款独立性理论。
（五）瑕疵仲裁协议
对仲裁事项没有约定或约定不明确，或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人对此又达不成补充协议的仲裁协议无效。此种无效仲裁协议主要是根据现行《仲裁法》第6条第4款“仲裁协议应当有选定的仲裁协会”以及第18条的规定得出的，在规定之初有一定的立法理念包含其中，随着实践的深入也出现了一些问题。
1、立法理念
仲裁立法之初，把选定的仲裁机构确定为仲裁协议的内容之一，是基于此种考虑：仲裁机构的确立，是仲裁庭行使权利的法律依据、并且仲裁地点很大程度上决定了仲裁裁决被承认和执行的情况。由此来看，选定仲裁机构的重要性是存在的。但是，在是否没有选择仲裁机构就导致仲裁协议的无效问题上，各国立法不一致。多数国家认为，只要使当事人通过仲裁解决他们之间的争议的最初目的得以实现，在仲裁协议或合同的仲裁条款中存在不完善或瑕疵是可以允许的。
2、实践中可能出现的两种情形之分析
(1)情形一
A和B在贸易合同中规定，若发生争议应尽量协商解决；未能协商解决则双方同意提交给北京国际仲裁委员会进行仲裁。争议发生后，A向中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称/贸易仲裁委)提出了仲裁申请，贸易仲裁委认为，根据《中华人民共和国仲裁法》(简称仲裁法)的规定，该仲裁协议中A，B对仲裁委员会的名称约定不明确，要求A和B达成补充协议,若未能达成协议，则原订立的仲裁协议无效，贸易仲裁委无权受理。
(2)情形二
A和B在贸易合同中规定，双方发生争议应尽量协商解决；未能协商解决则双方同意提交给中国国际商会的仲裁委员会进行仲裁。争议发生后，A向贸易仲裁委提出了仲裁申请，贸易仲裁委受理并通知B参加仲裁活动，此时B以双方约定的仲裁机构名称不明确为由提出管辖权异议。贸易仲裁委经过审查认为，虽然A，B在仲裁协议中约定的仲裁机构的名称和贸易仲裁委的正确名称不符，但是根据本会《仲裁规则》应视为当事人一致同意由贸易仲裁委仲裁，本会有权受理。
(3)分析
这两种情形并不是偶然的。当事人在仲裁协议或合同的仲裁条款中，对仲裁机构名称约定不明确的问题，在很大程度上已经普遍化。通常逻辑可推定订立仲裁协议的当事人皆为商人，商人很难去了解国家对仲裁有怎样的法律规定，对仲裁协议的订立的要求以及仲裁机构的正确名称，强行要求他们去了解也是不现实的。另外《仲裁法》对于出现仲裁机构未约定或约定不明确的问题还规定了补救的条款，即当事人可以达成补充协议，协议选择名称确定的仲裁委员会。然而在实践中这种做法的可行性很小，发生争议的双方当事人已经产生较大的歧义和隔阂，再对某一个问题达成一致十分不易，这种补救条款在一定意义上形同虚设。
由上分析，笔者认为，我国《仲裁法》对仲裁协议要件的僵硬规定在一定程度上背离了仲裁契约性的本质，违背其意思自治的原则，仅有仲裁之“形”，而缺乏仲裁之“神”。
三、对我国无效商事仲裁协议的立法建议
（一）立法原则
1、“尊重当事人意思自治”原则
采用当事人“意思自治”原则来确认仲裁协议的有效性，已得到许多国家的广泛认同。仲裁是伴随着“私法自治”理论的产生和发展而出现的。在仲裁过程中，当事人“意思自治”原则几乎体现在仲裁过程的每一个方面，尊重“当事人意思自治”原则，是仲裁法最基本的原则，因为它是整个仲裁制度赖以建立的基础，没有了这项原则，仲裁就不成其为仲裁，整个仲裁制度将不复存在[1]。
2、“尽量使其有效”原则
根据“与其使其无效,不如使其有效”的法律格言，以及鼓励仲裁的国际趋势，在仲裁协议徘徊于有效与无效之间时，应尽量确认其有效，而避免无效情形的出现。
（二）现行《仲裁法》如何修改
1、对“书面形式”的规定做扩大解释
扩大解释并非任意法律解释，而是在符合立法精神的基础上对其中的弹性内容进行合理界定。可参照96年英国仲裁法之规定，只要仲裁协议存在于某个能被证明的载体，其形式要件就是合格的，既不要求必须签署，也不要求必通过函电交换之类的方式，突破传统纸面式的仲裁协议。
2、扩大争议仲裁事项的范围
现行《仲裁法》并未解决仲裁的范围问题，立法应本着扩大解释的原则进一步扩大并明确仲裁事项可仲裁性的范围，鼓励仲裁事业的发展，也有助于争议事项的及时解决。随着时间的推进，实践中各种疑难、复杂的争议亟待解决，扩大争议事项可仲裁的范围的立法势在必行。
3、对缔约能力进一步细化
限制民事行为能力人或无民事行为能力人订立的协议，又称当事人不能的协议，建议把两者区分开来，如限制民事行为能力人订立的仲裁协议，应是为效力待定的仲裁协议，若经法定代理人追认，则协议有效。
4、区分受胁迫而订立的仲裁协议
第一，若被胁迫订立仲裁协议的一方当事人至纠纷发生后，仍不愿以仲裁方式解决纠纷，则该协议无效；第二，纠纷发生后，该当事人愿以仲裁方式解决纠纷，则可认定该协议有效，仲裁机构应该受理。
5、瑕疵仲裁协议的解决
对类似于选定仲裁机构不明确的瑕疵仲裁协议的处理方式，立法上要侧重于仲裁的衡量权，而非现行法院裁量权来决定的方式，不如借鉴《美国联邦仲裁法》的立法精神，在法律中体现法院对仲裁监督和支持的必要性，即使有需要对仲裁中出现的问题采取司法监督时，也应尽量赋予仲裁以优先管辖权，法院也应当首先尊重当事人的仲裁意思，以求发挥在商业上最大效益的实现。
转载请注明原创作者：上海涉外仲裁律师李恒、胡晓伟
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