WTO条约解释演进与中国服务谈判策略选择
加入时间：2010-09-26 访问量：11596
WTO条约解释演进与中国服务谈判策略选择
——以2005年美国博彩案为视角
【原文出处】学术论坛
【原刊地名】南宁
【原刊期号】20068
【原刊页号】145～151
【分 类 号】D416
【分 类 名】国际法学
【复印期号】200703
【作 者】王衡
【作者简介】王衡，西南政法大学国际投资与金融法律研究中心副主任，经贸法学院讲师，欧盟法律研究所研究员，博士生，2005年底至2006年赴WTO秘书处研修。重庆 400031
【内容提要】WTO法适用与条约解释息息相关，GATS解释是WTO法解释的前沿课题。文章通过05年博彩案实证研究，解读GATS解释发展并揭示其蕴藏的法律意义，进而提出我国服务谈判策略建议。
【摘 要 题】WTO法制专栏
【关 键 词】WTO/GATS/《维也纳条约法公约》/博彩案
【责任编辑】戴庆瑄
【参考文献】
[1] WTO, Appellate Body Report on US-Gasoline[EB/OL].WT/DS2/AB/R,http://www.wto.org,1996—05—20.
[2] WTO, Appellate Body Report on Japan-Alcoholic Beverages Ⅱ[EB/OL].WT/DS10/AB/R, http://www.wto.org,1996—11—01.
[3] WTO, Panel Report on US-Gambling[EB/OL].WT/DS285//R,http://www.wto.org,2005—04—20.
[4] WTO, Appellate Body Report US-Gambling[EB/OL].WT/DS285/AB/R,http://www.wto.org,2005—04—20.
[5] WTO, Appellate Body Report on US-Softwood Lumber Ⅳ[EB/OL].WT/DS257/AB/R,http://www.wto.org,2004—02—17.
[6] WTO, Appellate Body Report on Canada-Aircraft[EB/OL].WT/DS70/AB/R,http://www.wto.org,1999—08—20.
[7] WTO, Appellate Body Report on EC-Asbestos[EB/OL].WT/DS135/AB/R,http://www.wto.org,2001—04—05.
[8] GATT, Services Sectoral Classification List[EB/OL], MTN. GNS/W/50, http://www.wto.org,1989—04—13.
[9] GATT, Scheduling of Initial Commitments in Trade in Services: Explanatory Note[EB/OL].MTN. GNS/W/164, http://www.wto.org,1993—09—03.
[10] WTO, Appellate Body Report on EC-Computer Equipment[EB/OL].WT/DS62/AB/R,http://www.wto.org,1998—6—22.
[11] WTO, Appellate Body Report on Chile-Price Band System[EB/OL].WT/DS207/AB/R,http://www.wto.org,2002—10—23.
[12] WTO, Guidelines for the scheduling of specific commitments under the GATS[EB/OL].S/L/92,http://www.wto.org,2001—03—23.
[13] WTO, Appellate Body Report on US-Shrimp[EB/OL].WT/DS58/AB/R,http://www.wto.org,1998—11—06.
[14] 王衡．GATS条约解释新发展实证研究[J].学术论坛，2006,(2).
[15] James Cameron, Kevin R. Gray,“Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body”, 50 Int'l & Comp. L. Q. 296(2001).
[16] WTO, Appellate Body Report on EC-Chicken Cuts[EB/OL].WT/DS269/AB/R, http://www.wto.org,2005—09—27.
[17] 权贤佐．中国统计与国际接轨问题研究[EB/OL].http://www.stats.gov.cn/tjshujia/tiyj/t2002102439469.htm,2002—05—14.
[18] ICTSD&IISD, Review of the Dispute Settlement Understanding, http://www.wto.org/english/forums-e/ngo-e/iisd-disputesettlement-e.pdf, 2006—01—16.
［中图分类号］D996 ［文献标识码］A ［文章编号］1004—4434（2006）08—0145—07
WTO一揽子协定适用离不开条约解释，其中《服务贸易总协定》（简称“GATS”）解释是WTO法解释的重要前沿领域。GATS解释演进深刻影响服务贸易的谈判和发展，受到广泛关注。本文以实证分析为基础，研究GATS解释嬗变与意义，探讨我国应对方略。
GATS的适用应遵循WTO条约解释规则，即《关于争端解决规则和程序的谅解协定》（简称“DSU”）规定。DSU第3（2）条规定，DSB将维护一揽子协定下各成员权利和义务，依据“国际法诠释之习惯规则”解释WTO各协定。根据上诉机构裁定，《维也纳条约法公约》（简称“《公约》”）第31条与第32条规定的条约解释规则被认定为具有“国际法诠释之习惯规则”地位[1][2]，可依据其解释GATS等协定。上述条约解释规则主要包含两部分：一是通常解释规则（第31条），即依用语按其上下文并参照条约目的及宗旨所具有之通常意义，对条约加以善意解释。它要求解释应善意实施；解释应依据条约用语的通常意义；确定用语通常意义时，应考虑用语上下文及条约目的与宗旨。二是补充解释方法（第32条），这适用于两类情形：对通常解释规则适用所得含义进行确认，以及若适用通常解释规则后含义“仍属不明或难解”或所获结果“显属荒谬或不合理”时，对含义加以判断。
一、WTO规则解释新发展实证研究：以美国博彩案为视角
WTO成立十余年来，GATS相关争端寥寥无几。2005年安提瓜岛和巴布达岛诉美国案是最新的GATS争端，上诉机构和专家组在本案中对GATS第16（2）（a）条等多项规定加以解释，因而该案集中体现GATS条约解释走向。囿于篇幅，下文着重剖析案中有代表性之处。
WTO成员应制定服务承诺减让表（简称“承诺表”），该表成为GATS组成部分①。本案中，美国承诺表具体承诺第10.D子部门规定“其他休闲服务（体育除外）”；美国认为博彩与投注服务不属于承诺范围，而安提瓜岛认为承诺范围包含博彩与投注服务[3]。因此案件一项主要争议点在于美国承诺表第10.D子部门的范围是否包含博彩与投注服务[4]。上诉机构与专家组运用《公约》对此进行解释。
（一）通常解释规则[4]
1.通常含义认定。为认定通常含义，可首先探求用语的字典含义。然而字典通常将收录词语所有含义，包括常见与罕见意义、通用与专业含义。字典在揭示术语通常含义方面具有局限性。当《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（简称“《WTO协定》”）各文本用词含义范围不同时，这表现尤为突出[5]。诸多解释问题无法通过字典含义解决[6][7]。
就专家组对美国承诺表中“体育”一词含义的认定方式，上诉机构提出保留意见：一是专家组推理不应将“通常含义”等同为字典的词语含义，这过于呆板。二是通过字典查询表明，博彩与投注至少在一些上下文中可成为“体育”一词含义。专家组未适当考虑该事实。三是美国承诺表明确声明“仅以英文为准”，专家组未解释其为何探究法语“déportivos”和西班牙语“sportifs”的含义。
2.上下文解释。专家组采取先通过字典寻求通常含义，若通常含义不明则结合上下文加以解释的路径。考察了字典中“体育”含义后，专家组力图判定承诺表第10部门其他措辞是否就博彩与投注作出具体承诺；专家组为此查询了“其他休闲服务（体育除外）”和“娱乐服务”的字典含义，认为有诸多问题未解，无法对第10部门是否包含博彩投注服务承诺作出结论。专家组进而考查承诺表第10部门相关术语的上下文。
（1）上下文构成条件。根据《公约》第31（2）条，上下文包括（i）各方因缔结条约所订立的、与条约相关的任何“协定”，以及（ii）一个以上当事方因缔结条约所订立的，并经其他当事国“接受”为条约有关文书的任何文书。该规定明确提到各方“协定”或“接受”，只有当存在充分证据证明各方达成相关协定或接受条约有关文书时，此文件方可被认定为“上下文”。
本案中，GATT秘书处首先分发了1991年5月含有服务部门分类表草案的非正式文件（简称“5月草案”），及1989年服务最初参考清单（简称“第W／50号文件”）等两份文件[8]。1991年GATT秘书处又分发了《服务部门分类表》（简称“《门类表》”），其封面说明指出，它尽可能反映各方对5月草案的评论，文件本身可能将进一步修改。
1993年GATT秘书处应各谈判方要求分发了《服务贸易初始承诺列表：解释说明》（简称“《解释说明》”），旨在协助各方准备出价、要价和承诺表，确保（提出）“相当明确的承诺”和做到“精确清晰”[9]。它主要讨论何类项目可纳入及如何纳入承诺表。
《门类表》和《解释说明》是秘书处受托起草而非谈判各方草拟。虽然受托主体起草的文件可能属于“上下文”的范围，但上诉机构不同意专家组将《门类表》和《解释说明》视为上下文。在《门类表》提议时，美国与其他数个谈判方明确表示，尽管鼓励各成员遵循《门类表》的一般框架，但不意味着成员受到特殊术语约束，列表组成不属于谈判事项。《解释说明》明文规定，尽管它旨在协助承诺拟定方，但这不应被视为GATS的权威法律解释。由于无法证明各方存在“协定”或“接受”，上诉机构认为《门类表》与《解释说明》不构成美国承诺表的“上下文”。
（2）上下文解释与推理。解释承诺表第10部门时，上下文范围包括美国承诺表其余部分、GATS实体规定、WTO一揽子协议中GATS以外的其他协定条款、其他成员的GATS承诺表[4]。1）美国承诺表其他部分。美国承诺表总体遵循了《门类表》规定框架。该表未援引1991年《联合国产品集中临时分类法》（简称“CPC”）编号，但两次提到《门类表》。这表明美国承诺只与《门类表》所列子部门的部分内容相对应。为界定承诺表条目内容并限制具体承诺范围，美国在一些条目中明确援引了《门类表》。但此上下文不能清晰说明第10.D子部门的范围[4]。2）GATS规定。这主要针对GATS自身结构。从GATS结构看，可总结两点：一是GATS将服务定义为除行使政府职权提供服务外的任何部门任何服务，因此成员可就任何服务进行承诺；二是成员对特定服务的义务取决于其在该服务所属部门或子部门的具体承诺。一项具体服务不能同时属于两个不同部门或子部门。承诺表的部门与子部门间应相互排斥。本案中博彩与投注服务只能归入一项服务类别[4]。3）WTO框架下其他协定条款。这主要指DSU第22（3）（f）条。它规定服务“部门”是指现行《分类表》中列为此类部门的主要部门。这虽确认《门类表》与承诺表服务部门认定相关，但不能协助解释一特定服务是否属于承诺表的何类子部门[4]。4）其他成员的承诺表。承诺表是GATS组成部分。美国与几乎所有其他成员均总体遵循了《门类表》结构与措词。从结构与措词相似性看，未援引CPC编号不意味着美国与其他成员承诺表用词间必定存在含义与范围的不同。通过援引CPC编号，数个成员表明其做出体育服务承诺且“体育服务”类别不包括博彩投注服务。该上下文不能为美国承诺表解释提供答案[4]。
3.条约目的与宗旨解释。由于上下文解释不能判定承诺表含义，上诉机构转向GATS目的与宗旨以寻求进一步解释指引[4]。专家组与上诉机构认为：“‘志在实质削减关税与其他贸易壁垒之互惠互利安排’的安全性与可预见性是《WTO协定》整体和GATT1994的目的与宗旨。”[10] GATS 序言指出各成员希望在透明度条件下扩大服务贸易，建立服务贸易原则规则多边体系。因此透明度、安全性与可预见性是GATS目的与宗旨，这强调了各成员作出清晰承诺的重要性。但GATS目的与宗旨不能为承诺表解释提供具体协助，因此需考察其他解释因素[4]。
4.嗣后惯例。《公约》第31（3）（b）条规定，条约解释除上下文外，还应考虑各方就解释达成一致的嗣后惯例。“嗣后惯例”是指“一致、共同与一贯”（concordant, common and consistent）的连续行为或者判断，它应足以通过明确形式表明各方在解释上达成的一致。孤立行为通常不足以构成“嗣后惯例”[2]。WTO部长会议和总理事会拥有解释《WTO协定》和多边贸易协定的专有权力，成员四分之三多数票同意方能通过解释决定②。换言之，嗣后惯例是“一种明确行为或判断形式，其表明成员间对条约解释达成一致”[11]。这要求两项要素并存：一是存在共同、一贯与明确（common, consistent, discernible）的行为或判断形式；二是上述行为或判断应表明条约各方在相关规定解释上一致[4]。有当事方主张，WTO服务贸易理事会通过的2001年《GATS具体承诺列表导则》（以下简称“《列表导则》”）[12] 构成嗣后惯例。但它的调整对象是未来的服务承诺，其协助该类承诺的出价与要价。《列表导则》不能作为证据证明各成员对现有承诺解释的理解。理事会在通过《列表导则》的决定中，明确指出《列表导则》不具有拘束力且不得改变成员GATS项下权利义务，因此它不构成嗣后惯例[4]。
（二）补充解释方法[4]
通常解释规则适用后，“其他休闲服务（体育除外）”含义不明，无法认定第10.D子部门所作承诺是否包括博彩投注相关服务，因而应适用补充解释方法。
1.补充解释方法的范围。通常解释规则解释后条约用语意义仍属不明时，应采用包括条约准备工作与缔约情况在内的补充解释方法。本案补充解释方法包括《门类表》《解释说明》以及承诺表草案所附封面说明。
2.补充解释方法的法律推理
（1）《门类表》与《解释说明》。《门类表》清晰表明其第10.D条目与CPC第964组相对应。虽然《门类表》未明确规定（1）对第964组的援引是否必然包含对第964组所有和每项子类别的援引、（2）《门类表》与承诺表之间具有何种相关性，但分析表明：首先，结合第W／50号文件可认定对第964组的援引包含CPC第964组所有子类别。与“体育服务”对应的CPC类别不包括博彩投注服务，博彩投注服务属于“其他休闲服务”。其次，《门类表》与承诺表相联系。《门类表》未阐释如何与承诺表相联系，但答案可从《解释说明》中找到。《解释说明》强调承诺表拟定时运用共同格式与术语的重要性，清晰传递出希望各方列表时运用《门类表》和CPC分类法的倾向性意见。它要求，若运用不同于《门类表》和/或CPC分类法的子部门分类或定义，成员应以详尽方式避免在承诺范围上产生不确定性。
个别服务的范围可能窄于《门类表》规定的子部门。《解释说明》举例说明了对此类个别服务进行承诺的方式。在从承诺范围中排除个别服务时，可推定各成员均应适用同样方式。除省略CPC编号外，美国承诺表在其他方面均遵循了《门类表》规定框架且采纳《门类表》所用术语。因此单凭省略CPC编号，不足以清晰说明承诺范围。
《门类表》与《解释说明》是应乌拉圭回合各方要求而准备和分发，它们旨在协助各方准备出价和评估他方出价。虽然不具有强制性，但它们提供了共同措词和结构，这些措词与结构得到广泛运用和信赖。从此情况与《列表导则》指引功能看，可推定除非承诺表另有规定，各成员均以《门类表》与《列表导则》为依据，承诺表中服务部门与《门类表》相应部门范围相同。承诺表第10.D子部门与《门类表》第10.D子部门措词相似。该相似性以及《列表导则》有力支持以下认定：虽然美国承诺表没有包含CPC编号，但该表第10.D子部门对应于《门类表》第10.D子部门，而后者对应于CPC第964组。
（2）美国承诺表草案所附封面说明。承诺表多份草案含有以下封面说明：“除另有特别规定外，美国服务部门承诺的范围对应于《门类表》的服务部门范围。”这可确认美国曾运用《门类表》并希望遵守《解释说明》。承诺表最终文本没有此说明，个中缘由不明。值得注意的是，承诺表最终文本以及包含封面说明的文本中，第10.D子部门承诺相同。承诺表最终文本省去封面说明这一情况不能理解为同时调整第10部门服务承诺范围。
承诺表“其他休闲服务（体育除外）”一词应解释为不包括CPC第9461类别“体育服务”对应服务。同理“其他休闲服务（体育除外）”涵盖CPC第9649类别“其他休闲服务”，而后者包括第96492子类别“博彩与投注服务”。基于上述分析，上诉机构认定承诺表第10.D子部门包含博彩投注服务。
二、WTO规则解释演进与中国服务贸易谈判对策
如上文实证分析所述，专家组和上诉机构全面运用条约解释规则阐释了GATS规定，这些实践将深刻影响未来GATS发展。以此为基础，我们可深入探究争端实践所体现的GATS演进态势及其蕴意。这对于我国服务谈判策略制定具有重大意义。
（一）GATS规则解释演进评论
从上文分析和WTO其他争端解决实践看，GATS条约解释演进呈现如下特点：
1.强调GATS与GATT1994存在密切联系，GATS规则解释可参考GATT1994相应规定。譬如，GATS第14条与GATT1994第20条以相同方式规定协定项下义务的一般例外。两者均明确认定，在符合相应条件时，各成员有权采取为实现两者规定目标而采取措施，包括采取与相关协定相抵触的措施。两者所用措词相似，尤其是均含有“必需”这一术语，且条款开头部分规定类似[4]。因而本案上诉机构和专家组认为，GATT1994第20条项下判决对GATS第14条分析具有相关性，运用韩国牛肉案、欧共体石棉案等争端解决报告中的法律要求，解释GATS第14（a）条中“必需”一词[4]。
2.上下文解释作用增强，GATS语境下“上下文”等范围进一步明确，认定标准得到强化。本案与墨西哥电信案的GATS解释实践均表明通常含义解释（即文本解释）具有相当局限性，字典解释难以破解棘手的用语含义，条约解释者需借助上下文、嗣后惯例等因素探求条约规定的意义。上下文解释要求认定“上下文”的具体范围，上诉机构在解释GATS时就此阐释了其立场。从“上下文”、“嗣后惯例”范围界定看，上诉机构对通常解释规则适用采取严格态度，客观上限制了通常解释规则的解释效果，同时意味着补充解释方法将发挥更大作用。本案涉及GATS承诺表解释，各成员参考《门类表》与《解释说明》等不具有拘束力的材料拟定承诺表，承诺表此后构成GATS组成部分，成为WTO规则。在专家组眼中，《门类表》和《解释说明》构成“上下文”，但上诉机构却推翻了这一认定，只是将上述文件作为补充解释方法加以运用。虽然专家组和上诉机构解释的最终结果类似，但从法律角度看上诉机构推理更为严谨，有利于减少和消除成员对WTO条约解释的质疑。这符合WTO争端解决机构（DSB）作为“向多边贸易体制提供安全与可预见性的中心因素”的定位③。
3.嗣后惯例、相关国际法规则等因素有望在GATS规则解释中发挥更重要作用，政策考虑亦将影响GATS解释。依据《公约》第31（3）条，通常解释因素包括当事方嗣后所订关于条约解释或其规定适用的协定、条约解释的嗣后惯例、适用于当事方之间关系的有关国际法规则。这些因素应与上下文一并考虑。本案与墨西哥电信案等争端报告表明，仅凭上下文难以认定GATS规则含义。条约解释要求上述通常解释因素尤其是国际法规则发挥更大作用。根据《WTO协定》序言，各成员决心维护多边贸易体制的基本原则和深化其目标，这说明国际贸易体系的基本原则及目标业已成为WTO法的组成部分，国际法因而将在WTO框架下发挥应有作用。上诉机构在其首份报告中也指出，DSU第3（2）条规定依照“国际法诠释之习惯规则”解释一揽子协定，此规定承认“GATT1994的解释分析不应脱离国际公法”[1]。GATS与GATT1994同为WTO一揽子协定组成部分，理应适用相同解释规则，GATS解释同样无法孤立于国际法之外进行。与此同时，GATS解释亦受制于政策考虑。WTO在环境保护与自由贸易的冲突中，对于环境保护给予高度关注，这直接体现于规则解释之中。在解释GATT第20（g）条中“可耗尽自然资源”一词时，上诉机构认为应当考虑当今国际社会对环境保护的关注[13]。包括GATS在内的WTO规则解释无疑还将受到政策考虑等因素的影响。
4.补充解释方法在GATS争端解决中占有日益显著地位。在GATS语境下，补充解释方法包括《解释说明》等条约准备工作。由于通常解释规则不足以认定用词含义，除前文所述上诉机构运用补充解释方法解释美国承诺表第10.D子部门外，上诉机构还通过分析1993年《列表通则》所含例证，多次采取补充解释方法对GATS第16（2）（a）条和第16（2）（c）条进一步加以解释[4]。墨西哥电信案专家组亦多次运用补充解释方法进行GATS规则解释[14]。WTO新近争端实践表明补充解释方法在GATS条约解释中的作用逐渐提高。
5.GATS解释规则尚待进一步完善。本案既丰富了GATS条约解释理论与实践，也凸现出不少亟待解决的问题。由于GATS规定笼统，条约解释者难以从规则文本上直接找到答案，因此在GATS解释时较为频繁地运用推定分析方法探求条约缔结时各成员的意图。此过程暴露出以下问题：（1）在GATS语境下，上下文的范围不够清晰。在适用于GATS解释时，《公约》第31（2）（a）条“各当事方因缔结条约所订与条约有关之任何协定”与第31（2）（b）条“一个以上当事方因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书”具体涵盖的范围是什么？虽然上诉机构已在一定程度细化了上下文的界限，然而该问题未完全得到化解，DSB仍需继续阐释这一问题。上下文范围界定越严格，通常解释规则项下解释因素越少，而补充解释方法适用可能性越大，反之亦然。上下文范围界定因而直接影响通常解释规则乃至补充解释方法的适用，这在宏观层面可能涉及GATS的政策考量。（2）GATS条约解释中，谈判准备文件的运用问题有待研究。由于《门类表》与《解释说明》等GATS谈判准备文件明确规定其不具有法律拘束力，因此一些成员可能虽不完全赞同其所有规定，但为促进谈判进行而并未提出保留意见。本案专家组将上述谈判文件认定为上下文，而上诉机构推翻了专家组认定并认为其作为补充解释方法加以适用。尽管上诉机构在解释时更为严谨慎重，但不可否认两种认定情况下案件最终结果依然相同。这难以消除一些成员疑虑：本无法律效力的谈判文件最终成为承诺表解释的重要因素，其法律依据何在？一些主要成员是否可通过谈判文件将其意志强加于人？假若GATS谈判时有成员在对谈判文件部分内容存在异议，但由于谈判文件不具有法律效力和其他原因（如不愿使谈判停滞）而未提出异议，如何保护这些成员的合法权益，使其免受诸如博彩案中的谈判文件实际具有拘束力情形的影响？“管中窥豹，可见一斑”，DSB尚处于发展早期[15]，GATS条约解释实践刚刚起步，未来可能仍会出现新的GATS解释难题；为维护各成员共同意志和满足GATS适用现实要求，GATS规则解释规则与实践有待完善。
（二）我国服务贸易谈判因应策略探讨
GATS解释演进给各成员乃至WTO秘书处带来深远影响。WTO谈判文件明确规定其自身不具备法律拘束力，仅是辅助各成员进行谈判的材料。然而2004年墨西哥电信案与本案判决中，谈判文件以补充解释资料身份，事实上决定了案件相关WTO成员的义务。这可能引发如下效应：虽然谈判文件等WTO材料表明其不具有拘束力，但不少成员将更加重视此类材料，甚至将其视为具有法律拘束力的文件加以对待，确保其内容符合自身利益，以免谈判文件在未来争端中对己不利。受此影响，WTO秘书处今后起草谈判辅助文件等时可能面临更大困难与阻力，多边贸易谈判进度亦难免受到一定程度的牵连。
GATS条约解释演进澄清了WTO框架下服务贸易国际调整中的一些模糊之处，但对各成员尤其是服务领域竞争力较弱的广大发展中成员，带来新的严峻挑战。对此我国WTO服务谈判策略宜注意如下方面：
1.强化WTO文件分析能力建设，充分评估利弊和迅速采取对策，及早化解法律风险。从本案上诉机构判决看，虽然谈判文件不具有强制性，但却提供了共同措词和结构，这些措词与结构得到广泛运用和信赖[4]。虽然美国承诺表措辞有一定特殊性（即没有包含CPC编号），但由于美国制定服务承诺时未对谈判文件明确提出不同意见或异议，因此谈判文件最终事实上决定了美国在GATS项下权利义务。若其他成员对我国服务承诺存在不同理解并诉至DSB，专家组及上诉机构通常将遵循博彩案的上述做法，因此谈判文件虽明文规定不具有法律效力，但实际效用却类似于具备拘束力的文件。换言之，作为补充解释资料，不具备法律拘束力的谈判文件将可能决定成员GATS项下权利义务。同时，难以排除今后此情况发生在其他原本不具备拘束力的WTO材料之上的可能性。这给予我们的启示在于，如果WTO框架下不具有法律拘束力的文件得到了各成员广泛运用与信赖，此类文件很可能在未来争端（尤其是WTO服务贸易争端）中成为决定各方权利义务的重要依据。对于WTO框架下广受各成员运用和信赖的各类文件（值得注意的是，此类文件的范围可能不局限于谈判文件），即使其明确标明不具有法律拘束力，仍应对其予以高度重视。这要求我国提升谈判文件等WTO各类材料分析能力，而无论其是否规定具有法律拘束力。具体而言，对谈判文件等材料的细致全面分析应注意：（1）材料分析是一项系统工程，必要时宜征求相关主管部门、行业协会、企业与消费者意见，综合各方意见后作出分析结论。（2）对于文件中的模糊之处，需着重加以分析。墨西哥电信案和本案中，文件的模糊之处均成为了争端的“导火索”。（3）分析应当强化前瞻性，对于今后可能出现的情况尽可能作好风险预估与评价。只有对文件进行全面深入分析，方能判断利弊和适时采取对策。唯有如此，才能拟定好服务承诺，否则可能为未来服务承诺履行埋下隐患。就谈判文件等材料对我不利之处，可考虑灵活采取多种对策，包括联合相关成员争取有利局面、就不利内容宜明确提出保留意见并要求记录在案（上述保留在未来争端中将成为有利证据）等，最大限度降低我国在服务贸易领域的法律风险。
2.宜尽可能按照谈判文件制定承诺表，强调WTO条约解释的灵活性应控制在合理范围之内。一方面，GATS争端解决表明，对成员承诺的理解可能存在不确定性。服务贸易谈判文件虽不具备法律拘束力，但此类文件在GATS条约解释过程作为补充解释方法可能直接影响争端解决结果。尽管成员最初对于谈判文件部分内容可能存有保留意见，但谈判文件最终实际参与了成员GATS项下权利义务的判定。此外，《公约》第32条未完全列明补充解释方法的具体范围，仅说明补充解释方法包括条约准备工作以及缔约情况。在考虑特定案件相关补充解释方法以判定当事人共同意图时，条约解释者因而具有一定灵活性[16]。上诉机构实际享有酌定权，解释者可将政策考虑渗入到条约解释之中，成员谈判预期与DSB最终认定之间可能存在不同，这一定程度上带来GATS争端实践的不确定性。尽量依照谈判文件规定制定承诺将有利于降低今后因GATS条文与承诺解释方面的法律风险。若我国承诺拟定中存在不同于谈判文件规定的特殊情形，则应在承诺表中做出详尽清晰阐释，避免歧义。另一方面，我国在多边谈判中应强调，GATS条约解释的灵活性需控制在合理范围之内。就WTO规则而言，“志在实质削减关税与其他贸易壁垒之互惠互利安排”的安全性与可预见性是《WTO协定》整体以及GATT1994的目的与宗旨[10]。各成员具体服务承诺的安全性与可预见性同样是GATS的目的与宗旨[4]。GATS解释上过大的弹性，将使成员难以预测未来服务领域开放的效应，最终有损成员利益。因而DSB条约解释酌定权应限制在合理范围之内，唯有此方能确保争端解决报告为各方所接受并推进GATS健康发展。
3.加快完成我国服务业情况全面调查，强化服务承诺风险控制能力，提升服务谈判策略与争端解决谈判立场的协调。墨西哥电信案与本案均事关成员承诺表解释，服务承诺解释与履行问题凸现。发展中国家服务行业竞争力总体远远弱于发达国家。GATS条约解释存在的不确定因素使得发展中国家服务开放承诺实施效果更加难以预测。服务贸易历来是发达成员在多边贸易谈判中的关注重点，WTO新回合谈判倡导服务承诺采取“要价—出价”模式，成员间可相互要求对方作出特定服务承诺。在此模式下，我国在服务承诺制定上将难免受到相当压力。面临GATS条约解释不确定性与承诺制定要价的双重挑战，我国亟需增强服务贸易谈判能力。这要求：一方面以GATS判例研究等方式全面深入掌握GATS规则，详细分析承诺风险和冲击，制定服务承诺中长期规划，妥善应对服务承诺压力；另一方面，我国对国内服务业竞争力等情况尚缺乏全面了解，服务贸易统计能力等方面亟待提高。我国在服务数据统计方面存在不少问题，GDP核算时服务业基础资料缺口较大估算成分过高，全国尚未建立科学规范的国际服务贸易统计[17]，仅有1997年《国家统计局、对外贸易经济合作部、国家外汇管理局关于开展我国国际服务贸易统计工作有关问题的通知》等少量原则规定。对此我国应尽快完成对本国服务业情况的调查，为服务谈判打下坚实基础。
从宏观视角看，服务承诺与履行难以完全游离于WTO争端解决机制之外。在WTO谈判中，我国服务谈判策略应与争端解决机制谈判立场相互协调，互相呼应。从争端解决实践看，这迫切要求我国人士成为WTO专家组成员乃至上诉机构成员，以改变我国在争端解决机制（包括服务争端解决）中的较为被动局面。在WTO未来谈判中，条约解释将成为重要议题，这需要引起我国高度重视。WTO法解释是多哈发展回合谈判争论点之一，美国与智利提出包含六项内容的共同提案，希望使WTO争端各方能更多控制上诉机构报告内容以及争端解决过程。提案最后一项内容建议，在WTO法适用与解释方面向WTO裁决机构提供某种形式的额外引导④。此提议获得马来西亚和印度支持，但巴西、加拿大、欧盟、韩国和瑞士则认为该建议有损上诉机构独立性，破坏多边贸易体制的可预见性与安全性[18]。在WTO条约解释发展的十字路口，我国不得不思考谈判立场：是对上诉机构条约解释进行引导，还是继续保持上诉机构条约解释现状？这要求不懈追踪与解析WTO法解释演进，尤其是GATS规则解释发展动向以探求答案。
三、结语
受服务无形性、管制经验匮乏、发展中国家与发达国家间发展水平各异等因素影响，高速发展的服务贸易长期以来一直是WTO谈判中最大的焦点与难点之一，GATS条文较为抽象与空泛，新回合服务谈判亦进展缓慢。国际服务贸易产生的争端对WTO带来严峻挑战，本案等服务争端解决报告的意义绝非仅限于个案争议解决，其更深刻蕴涵着国际服务贸易管制未来发展趋向，值得我国高度重视。鉴于我国服务业总体竞争力有限，我国服务行业全面调查，服务承诺的法律风险预防与控制应成为我国服务谈判策略重点。
教育部人文社会科学研究2005年度青年基金项目（批准号05JC820050）
注释：
① GATS第20(3)条。
② 《WTO协定》第9(2)条。
③ 《关于争端解决规则和程序的谅解协定》第3(2)条。
④ TN/DS/W/28.
网址：http://www.attorney-china-sh.com
技术进出口
